BET und BH&W nehmen Stellung zum Referentenentwurf für den § 46 EnWG

14.01.2016


BET hat in Zusammenarbeit mit der Kanzlei Boos Hummel & Wegerich (BH&W) eine Stellungnahme im Konsultationsprozess zum Referentenentwurf des BMWi zur Änderung der §46 ff EnWG (Wegenutzungsverträge) verfasst.

 

 

Wenn auch vereinzelte Verbesserungen gegenüber der aktuellen Rechtslage geplant sind, bleibt der Gesetzentwurf hinter den Praxisanforderungen für eine rechtssichere Konzessionsvergabe zurück. Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie


Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechtenzur leitungsgebundenen Energieversorgung

(Bearbeitungsstand 02.12.2015)


I. Weiter unklare Regelungen zu den Auswahlkriterien
Kommunen, in denen Strom- und Gaskonzessionsverträge enden, stehen derzeit vor der Aufgabe, die Konzessionsvergabe in Verfahrensbriefen zu regeln. Diese enthalten als Kernelement einen Kriterienkatalog, der die Auswahlkriterien der Kommune festlegt und gewichtet. Regelmäßig ist – neben der Zusammenstellung der rechtlich zulässigen Auswahlkriterien selbst – die „richtige“ Gewichtung Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen.


Eine (im Referentenentwurf vom 2.12.2015 vorgeschlagene) Orientierung der Kommune an der derzeit jeweils fallweisen und divergierenden Rechtsprechung kann keine Lösung des Problems sein. Denn einen praxistauglichen (und auch die Ziele des § 1 EnWG erfüllenden) Kriterienkatalog aufzustellen, der auch nur der Summe der Anforderungen weniger aktuellster Urteile genügt, ist schlichtweg unmöglich. Die richterrechtlichen sowie die kartellbehördlichen (An-)Forderungen widersprechen sich gelegentlich, schließen sich zum Teil gegenseitig aus. Das gilt u. a. für die im Referentenentwurf nicht angesprochene Frage, ob Unterkriterien und „Unter-Unterkriterien“ gebildet und gewichtet werden müssen. Rein akademische Übungen sollten vermieden, stattdessen die kommunal- und energiewirtschaftliche Praxis zum Maßstab der Auswahlverfahren gemacht werden.


Insoweit ist die Begründung auf S. 18 des Referentenentwurfs, eine Vorgabe könne „in Anbetracht der mittlerweile hierzu ergangenen Rechtsprechung neue Rechtsunsicherheit schaffen“ keineswegs nachvollziehbar. Gerade die laufende Rechtsprechung ist es, die mit jedem Urteil neue Fragen aufwirft und vorangegangenen Urteilen widerspricht. Erforderlich wäre eine klare Aussage des Gesetzgebers zum verfassungsrechtlich wegen Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz gebotenen Entscheidungsspielraum der Kommunen bei der Festlegung der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.


Da hier auch systembedingt keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist (in einstweiligen Verfügungsverfahren ist eine Revision zum BGH nicht vorgesehen), hangeln sich betroffene Kommunen von Urteil zu Urteil und bewerten unter den Aspekten „lokale Nähe des Gerichts“ und „Aktualität der ergangenen Urteile“ deren Relevanz für ihr eigenes Verfahren. Oftmals kommt es sogar im Lichte neuer Urteile zur Unterbrechung laufender Verfahren, um zu prüfen, ob diese an die neue Sichtweise anzupassen wären.


Der Referentenentwurf ist hier nicht hilfreich. Im Gegenteil schafft er in der vorgelegten Fassung eher neue Probleme:
Der erstmals hier verwandte Begriff „netzwirtschaftlicher Anforderungen“ ist nicht definiert und wird zu weiteren Unklarheiten und Rechtsunsicherheiten führen: Es bleibt unklar, ob damit bestimmte Ziele des § 1 EnWG gemeint sind, da „insbesondere Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz“ dazu gehören sollen. Nach dem Wortlaut soll ferner die Gewichtung der Auswahlkriterien „den Anforderungen des Netzgebietes“ Rechnung tragen. Es bleibt offen, ob dies auch für die Zusammenstellung der Auswahlkriterien selbst gilt. Es kann somit stets fraglich bleiben, ob die „netzwirtschaftlichen Anforderungen“ im jeweils konkreten Verfahren angemessen berücksichtigt worden sind – es handelt sich um ein perfektes Einfallstor für fast pauschale Kritik an jedem einzelnen Konzessionsverfahren.


Auch mit der „Kosteneffizienz“ wird ein neuer Begriff eingeführt, der so in § 1 Abs. 1 EnWG nicht enthalten ist. Offenbar sollen darauf die Ziele „Preisgünstigkeit“ und „Effizienz“ vereint werden, was aber nur zu weiteren Unklarheiten führt. So etwa die Frage, ob die relative Gewichtung von Preisgünstigkeit und Effizienz in einem Kriterium entsprechend höher zu sein hat, oder ob und mit welchem Gewicht daneben die Energieeffizienz noch Berücksichtigung findet.


Auch der Inhalt des Begriffs der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ ist unklar: Es stellt sich die Frage, ob sich dieser nur auf die nach der BGH-Rechtsprechung unzweifelhaft zulässigen Auswahlkriterien zu zulässigen Konzessionsvertragsinhalten bezieht oder ob damit noch mehr gemeint ist.


Durch die besondere Hervorhebung von „insbesondere Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz“ ist zu befürchten, dass die Rechtsprechung zukünftig deren höhere Gewichtung im Vergleich zu an-deren Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verlangt und hierüber eine weitere Rechtsunsicherheit entsteht.


Unter der Maßgabe der höchstmöglichen Bestimmtheit der Auswahlkriterien wurden in der jüngeren Vergangenheit gerichtlich zunehmend detaillierte und präzise ausgestaltete Kriterienkataloge gefor-dert. Dies macht die Bildung von Unter-Unterkriterien in immer weiter zunehmender Gliederungstiefe und Granularität erforderlich, die ihrerseits jeweils mit einer Gewichtung zu versehen sind. Diese – zwischen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, OLG Frankfurt) und Bundeskartellamt offenbar strittige – Frage wird vom Gesetzgeber nicht angesprochen und nicht gelöst. Sie verursacht in der Praxis jedoch erhebliche Probleme und sollte dringend geklärt werden. Der Referentenentwurf stellt hierzu zwar auf S. 17 fest, „dass diese Ziele teilweise schwer voneinander abzugrenzen sind, da sie mehreren Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG zugeordnet werden können. Eine klare Trennung durch den Gesetzgeber ist hier nicht möglich.“ Eine Klarstellung zur Frage der Gewichtung von Unter(unter-)kriterien unterlässt er jedoch.


Durch den nunmehr mit dem Referentenentwurf akzeptierten Wegfall der Zulässigkeit einer In-House-Vergabe wird der kommunale Gestaltungsspielraum bei der Energieversorgung ohne zwingenden Grund eingeschränkt. Es fehlt eine klare Aussage, innerhalb welcher Grenzen (z. B. Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG) ein Entscheidungsspielraum der Kommunen bei der Festlegung der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung besteht. Gerade bei dieser so drängenden Frage – sowohl bei der Festlegung der Kriterien als auch bei deren Gewichtung bzw. Bewertung – wird durch den Referentenentwurf keinerlei Fortschritt erzielt.


Unter „A. Problem und Ziel“ wird im Referentenentwurf der Koalitionsvertrag zitiert, wonach es das Ziel sei, „das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe (z. B. bei der Rekommunalisierung) der Verteilernetze eindeutig und rechtssicher zu regeln sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang zu verbessern“. Es muss leider festgestellt werden, dass mit dem Entwurf das erste und wichtigste Teilziel, eine eindeutige und rechtssichere Regelung der Konzessionsverfahren, nicht erreicht ist.

Der Weg hin zu einem zuverlässig sicheren Verfahrensende über klare Regelungen zum anzuwendenden Bewertungs- und Auswahlverfahren bleibt demnach nach wie vor völlig offen. Somit steht unverändert nach einem langen und kostspieligen Verfahren die gesamte Konzessionsvergabe im Risiko. Unabdingbar sind klare Regeln, zumindest in Form eines Minimalstandards, bei deren Einhaltung das – den Kommunen vom Gesetzgeber auferlegte – Konzessionsverfahren rechtssicher durchgeführt werden kann. Hierzu zählen wenigstens Antworten auf die Fragen nach

  • den grundsätzlich zulässigen Kriterien (auch mit Blick auf das Nebeneinander von Zielen des § 1 EnWG und den kommunalen Belangen),
  • deren zulässige relative Gewichtung, zumindest in Bandbreiten,
  • dem Maßstab und der zulässigen Bewertungsmethode, an denen der Grad der Erfüllung durch die einzelnen Bewerber zu messen ist.

Dabei wird der Gesetzgeber den aus Art. 28 Abs. 2 GG folgenden Entscheidungsspielraum der Kommunen bei der Festlegung von Kriterien und deren Gewichtung sowie der Bewertung der Angebote berücksichtigen müssen. Wünschenswert wäre eine klare Feststellung, dass die Kommunen in der Ausgestaltung der o.g. Aspekte frei sind, soweit sie die Ziele des § 1 EnWG berücksichtigen und darüber hinaus nur kommunale Belange verfolgen, die mit dem EnWG und der KAV im Einklang stehen.


II. Zuständige Überprüfungsinstanz
Grundsätzlich existieren vier Institutionen, bei denen die Zuständigkeit für die Überprüfung von Streitfragen zum Konzessionsverfahren in Betracht käme:

  • Bundesnetzagentur (oder Landesregulierungsbehörden) 
  • Bundeskartellamt (oder Landeskartellbehörden)
  • Landgerichte (und im einstweiligen Verfügungsverfahren letztinstanzlich das jeweilige OLG)
  • Vergabekammern der Länder (und letztinstanzlich Vergabesenat beim OLG, bei divergieren-den Entscheidungen der OLGs auch der BGH)


Hinsichtlich Zuständigkeit und inhaltlicher Kompetenzen sind die Bundesnetzagentur und die Kartellbehörden vorzugswürdige Überprüfungsinstanzen. Schwierigkeiten resultieren jedoch aus deren Aufgreifermessen und den beschränkten personellen Kapazitäten für die Überprüfung von zahlreichen Konzessionsverfahren. Die Überprüfung der Konzessionsverfahren durch die Landgerichte im Rahmen von einstweiligen Verfügungsverfahren ist – neben dem in einstweiligen Verfügungsverfahren bestehenden hohen Zeitdruck – mit dem großen Problem der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verbunden:


Die Streitigkeiten verlagern sich in der Praxis zunehmend von der Überprüfung der zulässigen Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung in den Bereich der zutreffenden Bewertung der Angebote. Für deren gerichtliche Überprüfung müssten die eingereichten Konzessionsangebote miteinander verglichen werden. Im zivilgerichtlichen Streitverfahren würde dies faktisch eine Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber Mitbewerbern bedeuten.


Die Vergabekammern wären für die Überprüfung der Konzessionsverfahren qualifiziert und könnten das Problem der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse lösen (nur die Vergabekammer selbst darf die Angebote einsehen), sind aber nach derzeitiger Rechtslage nicht zuständig. Daher wäre eine Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten einer Zuständigkeit der Vergabekammern wünschenswert.


In Fragen streitiger Netzübernahmen dagegen empfiehlt sich eine Zuständigkeit der Bundesnetza-gentur (etwa durch Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 31 EnWG): Die Umsetzung von Netzübernahmen nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist zwischen den beteiligten Netzbetreibern regel-mäßig streitig. Das gilt sowohl für die Rechtmäßigkeit des Konzessionsverfahrens wie auch für die Konditionen der Netzübernahme (Kaufpreis/Ertragswertverfahren, Umfang der übergehenden Anlagen).


Eine gerichtliche Klärung dieser Streitfragen ist extrem zeit- und kostenintensiv. Das gilt u. a. deswegen, weil das Gericht zur Klärung von streitigem Vortrag zur Kaufpreishöhe und zum Umfang der übergehenden Anlagen kaufmännische und ggf. auch technische Sachverständige hinzuziehen muss. Erstinstanzliche Verfahren dauern deswegen häufig länger als 3 Jahre. Sofern eine Berufung und anschließend auch noch eine Revision eingelegt werden, kann eine Verfahrensdauer von 7 Jahren und mehr entstehen. Dadurch wird der von § 46 Abs. 3 EnWG alle 20 Jahre vorgesehene Wettbewerb um die Strom- und Gasnetze erheblich behindert, weil sich die Netzübergänge um die Dauer des Gerichtsverfahrens verzögern.


Zudem ist die gerichtliche Durchsetzung regelmäßig sehr kostenträchtig, weil der vom neu konzessionierten Unternehmen zu zahlende Kaufpreis als maßgeblicher Wert für die Gebührenbestimmung nach Gerichtskostengesetz (GKG) und Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) angesehen wird.


Die beste Lösung für die Netzübernahmen besteht darin, dass die Bundesnetzagentur die Streitfragen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens entscheidet. Die Bundesnetzagentur ist interdisziplinär mit Experten im Bereich der Energiewirtschaft besetzt und kann daher die streitigen kaufmännischen, technischen und rechtlichen Fragen entscheiden.


III. Angemessener Netzkaufpreis
Die Orientierung des wirtschaftlich angemessenen Netzkaufpreises am objektivierten – nicht „objek-tiven“ – Ertragswert ist eine sinnvolle Regelung.


IV. Unklarer Geltungszeitraum / fehlende Übergangsregelung
Es ist auf Basis des Referentenentwurfs unklar, ab welchem Zeitpunkt die neue gesetzliche Regelung gelten soll und ob sie auch für im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens laufende Konzessionsverfahren gelten soll. Er führt damit zu zusätzlichen Rechtsunsicherheiten für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits laufenden Konzessionsverfahren. Erforderlich wäre eine Übergangsregelung, die diese Rechtsunsicherheiten vermeidet.


V. Fortzahlung der Konzessionsabgabe
Sofern ein Verzug nicht durch die Kommune verschuldet wurde, ist es angemessen, die Konzessions-abgabe als wichtige Einnahmequelle, auch über das Ende der Vertragslaufzeit und wie bislang normiert ein weiteres Jahr, hinaus zu sichern.


Durch den neu eingefügten § 48 Satz 2 meint der Referentenentwurf zwar möglicherweise nur den Fall, dass die Kommune überhaupt kein Konzessionsverfahren durchgeführt hat. Die Regelung soll gerade in den Fällen eingreifen, in denen wegen eines erfolgreichen rechtlichen Angriffs auf das Konzessionsverfahren ein konzessionsvertragsloser Interimszustand eingetreten ist.


Da aber ausdrücklich auf „ein Verfahren nach § 46 Absatz 3 bis 5“ abgestellt wird, wäre auch die Interpretation denkbar, dass nur ein rechtskonformes Konzessionsverfahren dazu führt, dass die Konzessionsabgabe weitergezahlt werden muss. Der Referentenentwurf hätte hier jedenfalls klarer / unmissverständlicher formulieren sollen.


Außerdem hätte der Referentenentwurf auch regeln sollen, wann bzw. bis wann die Kommune „ein Verfahren nach § 46 Absatz 3 bis 5“ durchführen muss, um nicht der Konzessionsabgabe verlustig zu gehen. Ohne zeitliche Vorgaben/Angaben hängt die Regelung in der Luft. Sofern man die Position vertritt, die in § 46 Abs. 3 Satz 1 genannte Frist sei maßgeblich („spätestens zwei Jahre vor Ablauf“), kann man nur schwierig erklären, warum dann die anderen Anforderungen von § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG an das Konzessionsverfahren nicht gelten sollen.


Auch die Begründung des Referentenentwurfs enthält zu diesem offenkundig gar nicht erkannten Problem keine Aussagen:


Schließlich fehlt auch hier eine Übergangsvorschrift, die klarstellt, ab wann diese Regelung gilt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich derzeit viele Kommunen wegen der unklaren Rechtslage nicht „trauen“, ein Konzessionsverfahren einzuleiten, sondern zunächst auf die Herbeiführung von Rechtssicherheit durch Gesetzgeber und Gerichte warten. Auch dieses nachvollziehbare Abwarten sollte nicht durch den Verlust der Konzessionsabgabe sanktioniert werden.


Dateien:
160119_BET_Pressemitteilung_Referentenentwurf.pdf
Stellungnahme_BET-BHW_Referentenentwurf__46EnWG.pdf

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